[행정사 실무법] 45. 비송사건의 절차

[행정사 실무법] 45. 비송사건의 절차

45. 비송사건의 절차

Ⅰ. 절차의 개시

 1. 원  칙

 비송사건절차는 당사자의 신청뿐만 아니라 검사의 청구, 법원의 직권으로도 개시된다.

 2. 절차개신의 종류

 (1) 당사자의 신청에 의할 경우

  비송사건은 대부분 당사자의 신청에 의해서 개시된다.

 (2) 검사의 처욱에 의할 경우

  1) 공익의 대표자로서 관여

  검사는공익의 대표자로서 관여하는 것이지 이해관계인으로서 관여하는 것이 아니다. 따라서 검사청구사건의 경우 청구권자로 검사뿐만 아니라 이해관계인이나 법원의 직권을 절차개시요건으로 함께 규정하고 있다.

  2) 통지의무

  관할 검사는 그 사건을 알기 전에 법원 등의 청구에 의하여 재판을 하여야 할 경우에는 이를 관할법원에 대응한 검찰청 검사에게 통지하여야 한다.

(3) 법원이 직권으로 개시할 경

Ⅱ. 신청의 방식

 1. 당사자의 신청에 의한 경우

 (1) 서명신청에 의할 경우

  서면시청을 하는 경우 기재사항을 적고 신청인 또는 대리인이 기명날인하거나 서명하여야 한다. 증거서류가 있는 경우 그 원본 또는 등본을 신청서에 첨부하여야 한다. 신청방식에 흠결이 있는 경우 그 신청은 부적법 각하됨이 원칙이다. 다만 그 흠결이 당사자 능력을 결여한 경우처럼 보정불능일 경우를 제외하고는 상당기간을 정하여 보정을 명한 후 신청인이 그 보정을 하지 않을 때 비로서 그 신청을 부적법 각하한다. 다만 관할위반의 경우에는 관할법원으로 이송해야 한다.

 (2) 말로 신청하는 경우

 법원사무관 등의 면전에서 말로 신청한 경우, 법원사무관 등은 이 경우에 신청서에 기재하여야 할 사항을 신청 취지에 따라 조서를 작성하고 이에 기명날인하여야 한다.

 2. 검사의 신청에 의한 경우

 청구방식에 관하여는 특별한 규정은 없으나 책임소재를 명확히 하고 사건취급을 신중하게 하기 위해 구술에 의한 청구는 허용되지 않고 반드시 서면에 의해야 한다.

Ⅲ. 절차의 진행

 1. 직권주의에 의한 진행

 비송사건절차는 개시뿐 아니라 진행에 대하여도 직권주의가 적용된다. 따라서 기일의 지정, 변경, 사실탐지 및 증거조사, 송달 등은 법원이 직권으로  수행한다.

 2. 기 일

 (1) 기일의 지정

  기일이란 비송사건절차에 관하여 법원, 당사자, 그 밖의 관계인이 일정한 장소에 회합하여 비송행위를 수행하기 위해 정해진 시간을 말한다. 기일의 지정은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 재판장이 한다. 판례는 기일의 지정은 반드시 형식에 의하여 하는 것은 아니고 통지서가 양쪽 당사자에 송달되었으면 기일의 지정이 있는 것을 본다.

 (2) 기일의 지정, 변경, 연기, 속행

 비송사건의 기일에 관하여 직권주의가 적용되는 결과 기일의 변경, 연기, 속행은 모두 법원이 직권으로 행한다. 따라서 당사자의 합의에 의한 기일의 변경은 허용되지 아니한다.

 (3) 기일의 통지

  기일은 기일통지서의 송달에 의하여 통지하되, 그 사건으로 출석한 사람에게는 기일을 직접 고지하면 족하다. 또한 기일통지에 관한 행위는 다른 법원에 촉탁할 수 있다.

 (4) 기일의 불출석

 원칙적으로는 기일에 출석하지 않는 당사자에게 법률상의 제재 등 그 밖의 불이익을 줄 수 없다. 다만, 비송사건절차에서는 1회 기일에 심문이 종결되는 경우가 많기 때문에 법관의 면전에서 자신의 주장을 하지 못하는 사실상 불이익이 있을 수 있다. 

 3. 송 달

 (1) 의  의

 송달이란 당사자, 그 빡의 소송관계인에게 소송상의 서류의 내용을 알 수 있는 기회를 주기위해 하는 법원의 통지행위이다. 

 (2) 고지방식의 자유

 비송사건절차법에서는 재판의 고지는 법원이 적당하다고 인정하는 방법으로 한다고 규정하고, 송달에 의한 고지를 특별히 규정하고 있지 않다. 따라서 재판이나 기타 사항에 대해 자유로운 방법으로 고지할 수 있다. 

 (3) 예  외

 비송사건절차에서는 고지방식 자유의 원칙이 적용되나 다음과 같은 예외가 있다.

 1) 기일의 소환

  기일에 관한 민사소송법의 규정은 비송사건절차에도 준용되므로, 기일의 통지는 당해사건으로 출석한 자가 아닌 한 송달에 의하여야 한다.

 2) 공시송달의 경우

  고지 받을 자의 주소나 거소의 불명 등으로 인하여 통상의 방법으로써 고지할 수 없을 때에는 공시송달의 방법응ㄹ 의할 수 있다. 공시송달을 하는 경우에는 민사소송법의 규정에 의하여야 한다.

Ⅳ. 절차의 중단과 승계

 1. 소송절차의 중단

 소송절차의 중단이란 당사자나 소송 행위자에게  소송수행을 할 수 없는 사유가 발생하였을 경우 새로운 소송수행자가 나타나 소송에 관여할 수 있을 때까지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. (당사자의 사망, 법인의 합병, 당사자의 소송능력상실, 선정당다자 전원의 자격상실 등 )

 2. 비송사건에서 당사자의 사망과 승계

 (1) 문제점

  비송사건에서는 신청에 의하여 절차가 개시되는 경우라도 이후 절차의 진행은 법원이 직권으로 운영하기 때문에 민사소송과 달리 중단에 대한 관념이 없다. 그러나 절차의 진행 중 당사자가 사망한 경우 그 당사자의 사망이 비송사건절차에 어떤 영향을 미칠 것인지는 경우를 나누어 살펴보아야 한다.

 (2) 절차가 종료되는 경우

  신청인 사망으로 그 비송사건절차의 목적 자체가 소멸하여 당연히 절차가 종료되는 경우가 있다. 예를 들어 회사의 해산명령사건과 관련하여 법원이 회사재산의 보전처분으로서 관리인을 선임하였지만 그 관리인이 도중에 사임허가신청을 하고 절차가 진행 중 사망한 경우 법원은 사임허가결정을 할 필요가 없으므로 절차는 종료된다.

 (3) 절차가 승계되는 경우

 신청인이 사망했으나 그 비송사건절차를 통해 신청인이 형성하려고 했던 법률관계가 상속의 대상인 경우에는 절차가 종료하지 않고 상속인에 의해 절차가 승계되는 경우가 있다. 예를 들어 재판상 대위허가사건절차의 진행 중 신청인인 채권자가 사망한 경우에는 그 채권자의 상속인이 절차를 승계한다.

 (4) 비송절차가 법원의 직권으로 개시된 경우

 법원의 직권으로 절차가 개시된 사건에 있어서도 당사자의 사망이 절차의 종료에 영향을 미치는지의 여부도 그 사건에서 문제된 권리와 의무가 당사자의 상속인에게 상속되는지를 기준으로 판단하면 될 것이다.