[행정사 실무법] 43. 비송사건의 당사자와 대리인

[행정사 실무법] 43. 비송사건의 당사자와 대리인

43. 비송사건의 당사자와 대리인

Ⅰ. 당사자

 1. 의 의

 비송사건에서는 절차에 주체적으로 관여하는 사람도 있고, 재판의 효력을 직접 받는 실질적 지위에 있는 자도 있다. 비송사건에서는 원칙적으로 양자가 일치하지 않고 비송사건의 당사자란 양 개념을 포함한다고 보는 것이 일반적 견해이다. 따라서 비송사건에서의 당사자란 당해 비송사건을 신청하거나 종국재판에 의해 직접 그 권리와 의무에 영향을 받는 자를 말한다. 여기서는 사건의 신청인, 재판을 받을 수 있는 자이거나 항고인이 될 수 있는 자가 해당한다고 할 수 있다. 

 2. 당사자능력

 당사자 능력이란 비송사건의 당사자가 되기 위해 갖추어야 할 능력을 말한다. 당사자 능력이란 민법상의 권리능력에 대응하는 개념이다. 하지만 당사자 능력은 권리능력과 반드시 동일하게 볼 수는 없으며 그보다 권리능력 없는 사단,재단을 포함하는 넓은 개념이라고 할 수 있다. 

 3. 당사자능력이 없는 자의 비송행위의 효력

 당사자능력이 없는 자가 행한 신청이나 항고 등은 법률상 당연히 무효이다.

Ⅱ. 당사자가 수인인 경우

 1. 수인의 이해관계인이 각각 독립해서 신청할 수 있는 경우

 수인의 이해관계인이 각각 독립해서 신청할 수 있다. 각 신청권자로부터 신청이 있는 경우에는 신청의 전후과 있더라도 신청의 전부에 대해서 공동소송의 경우에 준하여 절차를 진행하면 되고 후행 신청사건의 절차를 중지할 것은 아니다. 그러나 각 신청은 독립한 것이다. 따라서 어느 하나의 신청이 취하되거나 다른 사건이 영향을 미치지 않는다.

 2. 수인의 신청인이 공동하여서만 신청요건을 충족하는 경우

 법률상 반드시 수인의 공동신청을 필요로 하는 것은 아니나, 수인의 신청인이 공동하여서만 신청요건을 충족하는 경우가 있다. 이 경우는 신청요건은 비송사건 재판시까지 충족해야 하며, 1인의 취하에 의하여 신청요건인 인원수에 부족하게 되면, 그 신청은 부적법하게 된다. 또한 공동 당사자는 서로 절차에서 모순되는 행위를 할 수 없다. 그러나 민사소송의 고유필요적 공동소송관계에 있는 것은 아니므로 자유롭게 개별적으로 취하할 수 있다. 

3. 반드시 공동신청을 필요로 하는 경우

 반드시 신청을 공동으로 하여야 한다. 이러한 사건들은 공동신청사건잉라 한다. 이 경우에는 법률이 요구하는 신청인의 일부가 결여된 경우 그 보정이 없는 한 법원은 신청을 부적법 각하해야 한다.

4. 수 개의 신청사건을 병행해서 심리와 재판해야 하는 경우

 법률의 규정상 공동의 신청산건은 아니나 수개의 신청이 있으면 유사필요적 공동소송사건처럼 심리와 재판을 병행할 것이 요구되는 사건이 있다. 그러나 이들 사건도 고유필요적 공동소송사건이 아니므로 각 신청인은 자유롭게 취하할 수 있다. 

Ⅲ. 비송대리인

 1. 대리인의 자격

 비송대리인은 당사자를 대리하여 비송행위를 하는 자를 말한다. 비송대리인의 자격에 관하여는 변화사로 자격을 제한하는 민사소송법과 달리 비송사건절차법에는 별도의 규정이 없다. 따라서 비송행위능력자라면 비송해위를 대리시킬 수 있다.

 2. 대리권의 범위

 대리권의 범위는 위임계약에 의해 정해진다. 다만 그 취지가 분명하지 않은 경우에는 대리인은 해당 사건의 모든 행위를 할 수 있으나 신청의 취하, 항고의 제기 및 그 취하에 대해서는 특별수권이 필요하다. 또한 수인의 대리인이 존재하는 경우 각자 대리한다고 보는 것이 타당하다.

 3. 대리권의 증명

 (1) 원  칙

 비송대리인의 수권방식은 자유이나 대리인으로 비송행위를 하고자 하는 자는 그 대리권의 존재와 범위를 서면으로 증명해야 한다.

 (2) 증명방식

 서면이 사문서일 때에는 법원은 공증인 또는 공증사무를 행하는 자의 인증을 받을 것을 그 비송대리인에게 명할 수 있다. 다만, 당사자가 말로 비송대리인을 선임하고 법원사무관 등이 조서에 그 진술을 적어놓은 경우에는 서면으로 대리권을 증명하면 이에 공증을 받을 필요가 없다.

 (3) 불 복

 사문서에 관계공무원 또는 공증인의 인증을 받을 뜻의 명령에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없다.

 4. 대리행위의 효력

 (1) 대리권이 있는 경우

  비송대리인이 대리권의 범위 내에서 한 비송행위는 본인에게 효력이 있다.

 (2) 대리권이 없는 경우

  비송대리인으로 비송행위를 한 자가 대리권이 없을 경우에는 그 비송행위는 무권대리가 되고 무효이므로 법원은 부적법 각하하여야 한다. 그러나 법원이 부적법 각하를 간과하고 재판을 한 경우에는 당연 무효가 되지 않고 재판으로 인하여 권리를 침해당한 자가 그 재판에 대하여 항고를 할 수 있다. 

 (3) 당사자의 사망과 비송대리권의 소멸 여부

  비송사건에는 절차의 중단이라는 관념이 ㅇ벗는 점, 일신전속권이 아닌 한 상속인에게 절차를 직권으로 승계시키는 점을 고려하여 당사자가 사망하더라도 비송대리권은 소멸하지 않는다고 보는 것이 타당할 것이다.

 5. 비송대리가 허용되지 않는 경우

 (1) 본인출석명령

  비송사건에서 대링린이 허용된다 하더라도 법원은 직접 본인의 진술을 들어야 할 필요가 있는 때에는 당사자 본인을 출석하도록 명령할 수 있다. 이때에는 대리가 혀용되지 아니하고 본인이 직접 출석하여 진술하여야 한다.

 (2) 퇴정명령

 법원은 변호사가 아닌 자로서 대리를 영업으로 하는 자의 대리를 금하고 퇴정을 명할 수 있다. 이 명령에 대하여는 불복의 신청을 할 수 없다.

Ⅳ. 선정 당사자

 1. 선정당사자의 의의

 (1) 의  의

  선저앙사자라 함은 공동의 이해관계가 있는 여러 사람이 공동소송인이 되어 소소을 하여야할 경우에 그 가운데서 모두를 위해 소송을 수행할 당사자로 선출된 자를 말한다.

 (2) 성 질

 선정당사자와 선정자의 관계는 대리관계가 아니다. 선정자의 소송수행권을 선정당사자에게 신탁시킨 신탁관계로서 임의적 소송담당의 일종이다. 선정당사자제도의이용은 당사자의 자유이며, 법원이 강제할 수 없다.

 2. 비송사건에도 선정당사자제도가 준용되는지 여부

 비송절차법 제5조, 제8조, 제10조, 제24조, 제30조 등 관계 법령들의 규정내용에 비추어보면 선정당사자에 관한 민사소송법 제49조의 규정은 비송사건절차법이 적용되는 비송사건에는 준용되거나 유추적용되지 않는다고 보아야할 것이다. 대법원도 토지구획정리 조합의 조합원의 1/2 이상이 선정한 선정당사자가 민법 제70조 제2항, 제3항과 위 토지 구획정리조합의 정관규정에 따라 조합원임시총회 소집허가 신청을 한 경우 조합원들이 선정당사자를 선정한 행위는 효력이 없어 위 신청은 선정당사자가 단독으로 한 것에 불과하므로 임시총회 소집허가신청의 정수에 미달하여 부적합하다고 판시하였다.