[행정사 실무법] 44. 비송사건의 심리

[행정사 실무법] 44. 비송사건의 심리

44. 비송사건의 심리

Ⅰ. 의  의

 1. 개 념

 소송과는 달리 변론을 요하지 않으며, 일반적으로 심문의 방법에 의하여 심리하는 것을 말한다.

 2. 심리절차의 준용

 비송사건의 항고법원의 실미절차는 비송사건절차법 상 특별한 규정이 없는 한 민사소송법의 항고심의 절차에 관한 규정을 준용하므로 비송사건에 관한 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 의하고, 특별한 규정이 없는 경우에는 민사소송의 항고심절차에 따라 진행된다.

Ⅱ. 심리방법

 1. 임의적 변론

 변론이란 기일에 수소법원의 공개법정에서 당사자 양쪽이 말로 판결의 기초가 될 소송자료 즉 사실과 증거를 제출하는 방법으로 소송을 심리하는 절차이다. 소송법상 '판결'절차는 심리를 위해 반드시 변론을 열어야 하지만, 비송사건의 재판은 판결이 아닌 결정으로쏘 하므로 그 심리에는 변론을 반드시 열어야 하는 것은 아니다. 임의적 변론절차에서는 변론이 열려도 반드시 기일에 출석하여 말로 진술하여야 하는 것은 아니며, 서면으로 제출해도 된다. 따라서 기일의 해태 문제나 진술간주, 자백간주, 소취하간주 등의 적용이 없다.

 2. 심문에 의한 심리

 (1) 임의적 심문

  비송사건절차는 변론을 열지 않을 경우 일반적으로 심문의 방법에 의하여 심리한다. 비송사건의 심문은 필요적이 아니고 임의적이다. 

 (2) 예  외

 비송사건 중에는 재판 전에 관계인의 의견 또는 진술을 듣도록 규정하고 있는 경우가 있다. 그러한 경우에는 그 의견이나 진술을 반드시 들어야 하나 구술의 진술을 청취할 필요는 없고 서면의 진술도 가능하다는 것이 일반적 설명이다.

 3. 비공개주의

 비송사건의 심문은 공개하지 아니하면 단지 법원은 상당하다고 인정하는 자에게 방청을 허가할 뿐이다. 비송사건의 비송쟁송, 간이성, 신속성의 요청에 희한 것이다. 다만 쟁송의 성격을 지닌 재판상 대위에 관한 사건은 비공개 원칙이 적용되지 않는다.

 4. 조서의 작성

 법원사무관 등은 증인 또는 감정인의 심문에 관하여는 필요적으로 조서를 작성하여야 하고, 기타의 심문에 관하여는 필요하다고 인정하는 경우에 한하여 조사를 작성한다.

Ⅲ. 사실인정에 관한 원칙

 1. 절대적 진실발견주의

 비송사건에서는 사실인정에 관하여 절대적 진실발견주의를 취하여 법원은 자유로운 방법으로 사실조사를 행하며, 객관적,실체적 진실발견에 노력하여야 한다.

 2. 직권탐지주의

 비송사건절차에 있어서 사실인정은 법원의 직권으로 행해지며, 법원은 자유롭게  사실발견을 위한 자료를 수집하고 조사한다.

 3. 당사자의 처분권 배제

 비송사건절차에 있어서 사실인정은 오로지 법원의 직권으로 행해지며 민사소송절차에 있어서와 같은 당사자의 처분은 허용되지 않는다. 따라서 처욱의 포기,인락 개념이 부정되고, 당사자의 자백이 법원을 구속하지 않으며, 의제자백등도 인정되지 않으며 단지 법원이 사실을 인정함에 있어 참작사유에 불과하다.

 4. 입증책임

 비송사건절차에서는 민사소송과 같이 증거제출책임이라는 의미에서의 주관적 입증책임은 발생하지 않는다. 다만 어떠한 사실의 진위가 불명일 때 그 사실을 요건으로 하는 재판을 받는 것이 불가능하여 불이익을 받을 수 있다는 의미의 객관적 입증책임은 존재한다.

Ⅳ. 사실인정의 방법

 1. 사실인정의 방법

 비송사건절차법은 법원은 직권으로 사실의 탐지와 필요하다고 인정하는 증거의 조사를 하여야 한다고 규정되어 있으므로, 사실인정의 방법으로 사실의 탐지와 증거조사를 들 수 있다.

 2. 증거조사 방법

 민사소송법은 증거조사 방법으로 증인, 검증, 감정, 서증과 당사자 본인심문을 규정하고 있으나 비송사건절차법은 증거조사 방법 중에서 인증과 감정에 관하여 민사소송법을 준용한다. 따라서 비송사건에서의 증거조사 방법에는 증인심문과 감정이 있다. 증인과 감정인을 심문하는 떼에는 비공개로 진행하여, 필요적으로 조서를 작성하여야 한다.

 3. 사실의 탐지

 사실의 탐지는 자료를 수집하고 사실을 인정하는 방법 중 증거조사를 제외한 것을 말하며, 당사자의 변론은 법원의 직권탐지를 보완하는데 그치며, 당사자가 주장하지 않은 사실도 법원은 자기의 책임과 직권으로 수집하여 판결의 기초로 삼아야 한다. 이러한 수집의무는 무제한적인 것이 아니라 기록에 나타난 사실에 한한다는 것이 판례이다.

 4. 사실의 탐지 및 증거조사의 촉탁

 사실의 탐지 및 증거조사를 다른 지방법원 판사에게 촉탁할 수 있다.