[행정사 실무법] 47. 비송사건의 재판

[행정사 실무법] 47. 비송사건의 재판

47. 비송사건의 재판

Ⅰ. 의  의

 비송사건의 재판이란 청구된 사건에 대하여  심리의 결과를 기준으로 내리는 공권적 판단을 말한다.

Ⅱ. 재 판

 1. 재판의 종류

 (1) 종국재판과 절차지휘재판

 1) 종국재판

  법원이 그 비송사건의 심급을 종결하기 위하여 하는 재판이다. 본안 전의 재판과 본안 후의 재판으로 구별할 수 있다.

 2) 절차지휘재판

  기일지정의 재판 등과 같이 직접 그 사건의 종결을 목적으로 하지 않는 법원의 처분을 말한다.

 (2) 본안 전의 재판과 본안의 재판

  1) 본안 전의 재판

  신청요건을 결여하였거나 보정을 명하였는데, 이에 응하지 아니한 경우와 같이 절차상의 요건불비를 이유로 신청을 부적법 각하하는 경우의 재판을 말한다.

  2) 본안의 재판

  법원이 사건내용을 심리할 뿐만 아니라 그 결과에 따라 신청의 이유가 있는 적극적 재판을 하거나 신청의 이유가 없는 소극적 재판을 하는 경우의 재판을 말한다.

 2. 재판의 형식

 (1) 결정으로 재판

  비송산건의 재판은 결정으로써 한다.

 (2) 이유기재 생략 재판

  간이주의를 원칙으로 하는 비송사건의 재판서에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 사실과 이유를 반드시 기재할 필요는 없다.

 (3) 원본의 작성

  재판의 원본에는 판사가 서명날인하여야 한다. 이 경우에 서명날인은 기명날인으로 갈음할 수 있으며, 신청서 또는 조서에 재판에 관한 사항을 기재하고 판사가 이에 서명 날인함으로써 원본에 갈음할 수 있다.

 (4) 재판의 정본과 등본

 재판의 정본과 등본에는 법원사무관 등이 기명날인하고, 정본에는 법원인을 찍어야 한다.

 3. 재판의 고지

 (1) 재판의 고지는 재판의 효력발생요건이다.

 (2) 재판의 고지는 법원이 적당하다고 인정하는 방법으로 한다. 다만, 고지 받을 자의 주소, 거소가 불명한 경우 민사소송법 상의 공시송달을 한다.

 (3) 고지의 상대방은 재판을 받는 자이며, 이는 재판의 결과로 법률관계에 직접 영향을 받는 자를 의미하므로 신청인과는 별개이다.

 4. 재판의 효력

 (1) 재판의 효력발생

   비송사건재판은 이를 받은 자에게 고지함으로써 효력이 생긴다. 따라서 즉시항고가 허용되는 재판도 그 확정을 기다리지 않고 고지와 동시에 그 효력이 발생한다.

 (2) 재판의 형성력

  1) 의  의 

  형성력이란 확정판결의 내용에 따라 법률관계의 발생,변경,소멸의 효과를 발생시키는 효력을 말한다.

  2) 비송사건의 경우

  비송사건의 재판은 재판의 고지와 동시에 그 효력이 발생한다. 따라서 재판의 목적이 된 사권관계는 그 재판의 취지에 따라 변동하며, 그 효과는 재판을 받은 자는 물론이고 제3자에게도 미친다. 따라서 제3자도 다툴 수 없으며 당해 법원이나 상급법원이 이를 취소하거나 변경할 수 있을 뿐이다.

 (3) 재판의 형식적 확정력

  1) 의  의

  민사소송절차에서 당사자의 불복으로 상소법원에 의하여 취소할 수 없게 된 상태를 형식적으로 확정되었다고 하고, 당사자에 의한 취소불가능성을 형식적 확정력이라고 한다. 이러한 판결의 형식적 확정력은 추후보완이나 재심에 의하여 배제될 수 있다. 

  2) 비송사건의 형식적 확정력

  ① 원  칙

   비송사건의 재판은 절대적 진실발견의 취지에 입각하여 객관적 사정에 부합하는 권리관계의 형성을 목적으로 한다. 따라서 일단 재판을 한 후에 있어서도 그 재판이 적당치 않다는 사실이 인정될 때에는 당사자는 언제든지 보통항고할 수 있고 항고법원은 자유로이 이를 취소,변경할 수 있다. 따라서 비송사건의 재판은 원칙적으로 확정력이 없다. 

  ② 예  외

  즉시항고가 가능한 재판에 대하여 즉시항고 없이 항고기간을 도과하거나, 항고권의 포기가 있는 때 또는 불복신청에 대한 최종심 재판이 있을 때와 같은 경우, 그 재판은 이제 더 이상 취소나 변경이 불가능하게 되어 형식적 확정력이 생긴다.

 (4) 기판력

  1) 의  의

   기판력이라 함은 확정된 종국판결의 내용이 당사자와 법원을 구속하는 힘을 말한다. 즉 뒤에 동일사항이 문제되면 당사자는 그에 반하여 되풀이하여 다툴 수 없고, 법원도 저축되는 판단을 해서는 안 된다는 것을 말한다. 이러한 확정된 종국판결에 부여된 구속력을 기판력 또는 실질적 확정력이라고 한다. 여기서 법원은 동일한 사건이 문제되는 경우 후소법원을 말한다.

  2) 비송사건의 경우

  통설에 의하면 비송사건절차에 있어서의 재판은 원칙적으로 기판력이 없다고 한다. 따라서 법원이 당사자의 신청을 받아들이지 않았을 떄에는 당사자가 같은 내용의 신청을 다시 하는 것이 허용되며, 후소법원도 본래의 결정과 다른 결정을 할 수 있다. 

(5) 재판의 집행력

 1) 의 의

 재판의 집행력이란 판결주문에서 채무자에게 명해진 이행의무를 국가의 집행기관을 통해 강제적으로 실현할 수 있는 효력을 말한다.

 2) 비송사건의 경우

 비송사건은 사권관계의 형성을 목적으로 하는 것이므로 그 집행을 필요로 하지 않는 것이 보통이므로 재판의 집행력이 문제되지 않는다. 그러나 절차비용을 명하는 재판이나 과태료의 재판과 같이 관계인에 대하여 이행을 명할 필요가 있는 경우에는 집행력을 가진다.

(6) 기속력

 1) 의  의

 판결이 일단 선고되어 성립하게 되면, 판결을 한 법원도 이에 구속되어 판결을 철회, 변경할 수 없는데 이를 기속력 혹은 자기구속력이라고 한다. 이러한 기속력은 형식적 확정을 기다릴 필요가 없어 선고와 동시에 그 효력이 발생한다.

 2) 기속력의 배제

 ① 결정, 명령에 대한 항고시 원심법원이 재도의 고안에 의하여 취소,변경을 하는 경우

 ② 판결의 경정의 경우, 소송지휘에 관한 결정의 경우

 ③ 비송사건절차의 재판의 경우

 5. 재판의 취소, 변경 등

 (1) 취소, 변경의 자유

  법원은 재판을 한 후에 그 재판이 위법 또는 부당하다고 인정할 떄에는 이를 취소하거나 변경할 수 있다. 

 (2) 취소, 변경의 사유

  재판이 위법 또는 부당하다고 인정한 때에 취소, 변경을 할 수 있다.

 (3) 재판의 취소, 변경의 주체

  취소,변경할 수 있는 법원은 원재판을 한 1심법원에 한하고 항고법원은 취소,변경의 권한이 없다.

 (4) 신청을 요하는지 여부

  취소,변경에는 신청을 요하지 아니하고 법원의 직권에 의한다.

 (5) 취소, 변경의 시기

  취소, 변경할 수 있는 시기에 대해서는 별다른 제한이 없다. 불복신청이 없는 경우는 물론, 항고가 있더라도 항고법원의 재판이 없는 동안에는 그 재판을 취소,변경할 수 있다.

 (6) 취소,변경 자유의 원칙에 대한 제한

  1) 신청에 의해서만 재판을 하는 경우 신청을 각하한 재판

  신청에 의해서만 재판을 하여야 할 경우라 함은 널리 법원의 직권에 의하여 재판을 하여야 하는 경우를 제외한 경우를 의미한다. 따라서 비송절차의 시작이 당사자 또는 이행관계인의 신청에 의한 경우뿐 아니라 검사의 청구에 의한 경우에도 신청에 의해서만 재판을 하는 경우에 포함한다. 신청을 각하한 재판이라 함은 널리 신청을 배척한 모든 재판을 의미한다. 여기서는 신청요건의 흠결로 부적법하다하여 각하하는 재판을 한 경우뿐 아니라 신청이 이유가 없어 기각하는 재판을 하는 경우를 포함하는 것으로 해석한다.

 2) 즉시항고로 불복할 수 있는 재판

 즉시 항고로서 불복을 신청할 수 있는 사건에서 취소,변경을 허용한다면 이는 즉시항고로써 불복하게 하여 사건을 신속히 확정시키려는 제도의 취지에 반하기 떄문이다.

 (7) 사정변경에 의한 취소,변경

 1) 문제점

 제 19조 재판의 취소,변경은 원시적으로 재판에 위법,부당한 흠이 있는 경우이다. 그런데 이와 달리 비송사건의 재판이 원래는 적법,적당한 것이었는데도 불구하고 후에 사정변경에 의하여 재판을 유지하는 것이 부당하게 된 경우 법원이 이를 취소,변경할 수 있는지가 문제되다. 

 2) 근  거

 비송사건절차법에는 이에 대한 일반적 규정이 없다. 다만 개개의 사건의 경우 이를 전제로 한 규정을 두고 있다. 예를 들면 신탁관리인의 행임, 회사의 청산인의 해임 등

 3) 인정 여부

 대법원은 임시이사 선임사건에서 "민법 제63조에 의한 임시이사의 선임은 비송사건절차법의 규제를 받는 것인바, 법원은 임시이사 선임결정을 한 후에 사정변경이 생겨 그 선임결정이 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소 또는 변경할 수 있다."고 하여 긍정하고 있다.

 4) 요  건

비송사건의 재판이 원래는 적법, 적당한 것이었는데도 불구하고 후에 사정변경에 의하여 원래 재판을 유지하는 것이 부당하게 된 경우일 것이 요구된다. 제19조 재판의 취소,변경은 원시적으로 재판에 위법,부당한 흠이 있는 경우라는 점에서 차이가 있다.

 5) 적용대상

 일반적으로 사정변경에 의한 법리가 적용되는 경우는 법원이 일정한 법률관계를 형성한 후 그것이 사정변경으로 말미암아 적절하지 않게 된 '계속적 법률관계'에서이다.

(8) 재판의 취소, 변경과 항고법원의 재판

 1) 제1심 법원이 재판을 취소한 경우

 제1심 법원이 그 재판을 취소하였다면 항고는 그 심판대상이 소멸하여 종료한다.

 2) 제1심 법원이 원재판을 변경한 경우

  ① 일부최소한 경우

     원재판의 일부취소에 해당하는 경우라면 나머지 부분은 항고심에 계속되어 항고심의 심판의 대상이 된다.

  ② 원재판을 취소하고 그에 갈음하여 새로운 내용의 재판을 한 경우

     제1심 법원이 원재판을 취소하고 새로운 내용의 재판을 한 경우 항고심의 심판대상이 소멸하여 항고심절차는 종료한다. 이와 같이 항고심의 심판대상이 소멸하였음에도 항고심이 간과하고 재판을 한 경우 항고심은 재판의 대상을 결하여 무효이다. 

 3) 항고심이 실체재판을 한 경우

  항고법원의 재판이 없는 동안에만 재판의 취소,변경이 가능하다. 따라서 항고심이 실체재판을 하였다면 제1심 법원은 취소,변경할 수 없다. 한편 항고법원의 재판내용이 항고기각의 재판이라면 제1심 법원은 취소,변경이 가능하다는 견해도 있다. 그러나 항고기각의 재판도 원심 법원을 지지하는 항고심 판단이므로 제1심 법원은 취소,변경할 수 없다.

 6. 재판의 집행

 (1) 원  칙

  비송사건의 재판은 집행을 필요로 하지 않는다.

 (2) 예  외

  1) 비용의 재판

   비용의 채권자는 비용의 재판에 의하여 강제집행을 할 수 있다. 그러나 집행을 하기 전에 재판서의 송달은 하지 아니한다.

 2) 과태료 재판

  ① 과태료재판은 검사의 명령으로써 집행한다. 이 경우 그 명령은 집행력 있는 집행권원과 같은 효력이 있다.

  ② 과태료재판의 집행절차는 민사집행법의 규정에 따른다. 다만, 집행을 하기 전에 재판의 송달은 하지 아니한다.  

Ⅲ. 항  고

 1. 항고의 제기

 (1) 재판으로 인하여 권리를 침해당한 자는 그 재판에 대하여 항고할 수 있다. 

 (2) 신청에 의하여만 재판을 하여야 하는 경우에 신청을 각하한 재판에 대하여는 신청인만 항고할 수 있다.

 2. 항고법원의 재판

 항고법원의 재판에는 이유를 붙여야 한다.