[행정사 계약법] 36. 조 합

[행정사 계약법] 36. 조 합

Ⅰ. 조합일반

1. 의  의

 조합계약이란 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 성립하는 계약이다. 

2. 조합계약의 법적 성질

 조합은 2인 이상의 조합원이 각자 출자하는 것을 요건으로 하는 쌍무, 유상계약의 범주에 속한다. 그러나 조합에서는 단체의 결성이라는 공동의 목적 하에 결합된 점에서 전통적인 계약의 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 조합에서 조합원은 금전 기타 재산 또는 노무로 출자의무를 부담하여 그 누구도 출자의무가 면제되지 않는다. 각 조합원의 출자의무는 조합의 결성을 위해 출자를 하는 것이지, 조합원 쌍방 간에 급부가 서로 교환되는 관계는 아니다. 따라서 조합원은 다른 조합원이 출자를 하지 않았음을 이유로 자신의 출자의무를 거절할 수 없으며(동시이행 항변권 불성립), 어느 조합원의 출자가 그에게 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 그 해당 조합원이 출자를 하지 않은 것으로 처리할 뿐이고 다른 조합원의 출자의무도 같이 소멸하는 것으로 볼 것이 아니다(위험부담 불성립).

Ⅱ. 조합의 사무집행

1. 조합의 대내관계

 (1) 업무집행자를 정하지 않은 경우

 조합원간에 의견이 일치하지 않는 때에는 조합원의 과반수로써 결정한다. 다만 조합의 통상 사무는 각 조합원이 전행할 수 있다. 그러나 그 사무의 완료 전에 다른 조합원의 이의가 있는 떄에는 즉시 중지하여야 한다.

 (2) 업무집행자를 정한 경우

 1) 선 임

 조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임할 수 있다.

 2) 업무집행의 방법

 업무집행자가 수인인 때에느 그 과반수로 결정한다. 그러나 통상 사무는 각 업무집행자가 전행할 수 있다. 

 3) 업무집행자의 사임,해임

 업무집행자인 조합원은 정당한 사유 없이 사임하지 못하며 다른 조합원의 일치가 아니면 해임하지 못한다.

2. 조합의 대외관계

 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권 있는 것으로 추정한다.

Ⅲ. 조합의 재산관계

1. 조합재산

 (1) 합 유

조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다. 민법이 조합재산을 조합원들의 공유가 아니라 합유로 규정하고 있는 이유는, 조합이 비록 법인격이 없어 권리의무의 주체가 될 수는 없지만, 공동사업의 경영이라는 단체적 측면을 보호할 필요가 있기 때문이다.

 (2) 조합재산의 충실을 위한 민법의 특별규정

 1) 지분에 대한 압류의 효력

 조합원의 지분에 대한 압류는 그 조합원의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대하여 효력이 있다.

 2) 조합채무자의 상계 금지

 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다.

 3) 금전채무의 불이행의 경우보다 무거운 책임

 조합원이 금전을 출자하기로 한 경우에 그가 출자시기를 지체한 때에는 연체이자 외에 손해를 배상하여야 한다.

2. 조합재산의 합유

 (1) 합유지분의 처분

 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.

 (2) 합유물의 분할금지

 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다. 다만, 조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대해서는 조합원 전원의 합의에 의해 분할할 수 있다. 

 (3) 합유물의 처분

 "합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다."고 규정하고 있다. 그러나 제706조 제2항은 "조합의 업무집행은 조합원의 과반수로 결정한다. 업무집행자가 수인인 떄에는 그 과반수로써 결정한다."고 규정하므로 합유물이 조합재산인 경우 그 처분,변경에 관한 행위는 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행에 해당하므로, 업무집행자가 수인인 때에는 그 과반수로써 결정하고, 업무집행자가 없는 경우에는 조합원의 과반수로써 결정한다.

3. 조합의 채권관계

 조합채권은 준합유관계이므로 채권의 추심도 조합원 전원이 공동으로 해야 하는 것이 원칙이고, 그 추심한 것은 조합의 재산이 되기 때문에 그 채권이 가분채권일지라도 조합원의 지분비율에 따라 나뉠 수 없다.

4. 조합의 채무관계

 (1) 책임의 주체

 조합은 법인격이 없으므로 조합채무는 그부의 가분성 여부나 조합원의 지분비율 여부와 상관없이 조합원 모두에게 합유적으로 귀속된다. 따라서 조합채무는 조합재산에 의한 공동책임과 각 조합원 개인재산에 의한 개별책임이 병존하게 된다.

 (2) 공동책임

 조합의 채권자는 채권 전액에 관해 조합재산으로부터 변제를 청구할 수 있다. 조합원 중의 한 사람이 조합에 대한 채권을 가지는 경우에도 마찬가지이다. 그런데 조합원의 공동책임과 개별책임은 구별되어야 하므로 조합원이 조합에 대한 채권을 양수한 경우에도 혼동으로 소멸하지 않는다. 

 (3) 개별책임

 1) 분할채무

 각 조합원은 조합채무에 대해 조합재산에 의한 공동책임과는 별도로 객인재산에 의한 개별책임을 부담하며, 이는 각 조합원들의 분할채무가 된다. 또한 각 조합원은 자신에게 분할된 채무에 대해서는 출자의무액에 한하지 않고 무한책임을 진다.

 2) 부담비율

각 조합원은 손실부담의 비율에 따라 조합채무를 나눈 것에 대해 채무를 부담하지만, 조합채권자가 그 채권발생 당시에 그 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균등한 비율로 그 권리를 행사할 수 있다.

 3) 변제자력이 없는 조합원이 있는 경우

 조합원 중에 변제할 자력 없는 자가 있는 때에는 그가 변제할 수 없는 부분은 다른 조합원이 균분하여 변제할 책임을 진다.

 4) 신부변동이 있는 경우

 조합원의 개별채임은 조합원으로 있는 동안에 생긴 조합채무에 한정되므로 가입 전이나 탈퇴 후에 생긴 조합채무에 대해서는 책임을 지지 않지만, 조합원으로 있는 동안에 생긴 조합채무에 대해서는 조합이 해산하거나 그가 조합을 탈퇴하여도 책임이 소멸되지는 않는다.

5. 손익분배

 (1) 개  설

 조합의 사업을 통해 이익과 손실이 발생할 수 있고, 이는 각 조합원에게 분배됨을 원칙으로 한다. 민법은 이 중 손익분배의 비율에 관해서만 정하고 있다.

 (2) 손익분배의 비율

 1) 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.

 2) 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.

Ⅳ. 조합원의 탈퇴

1. 탈퇴사유

 (1) 임의탈퇴

 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 다만 부득이한 사유 없이는 조합에 불리한 시기에는 탈퇴하지 못한다. 조합의 존속기간을 정한 때에도 부득이한 사유가 있는 때에는 조합원은 탈퇴를 할 수 있다.

 (2) 비임의탈퇴

 조합원은 사망,파산,성년후견의 개시,제명의 네가지 사유에 의해 탈퇴한다.

 1) 사 망

 조합에 있어서 조합원의 1인이 사망한 때에는 그 조합관계로부터 당연히 탈퇴하고 특히 조합계약에서 사망한 조합원의 지위를 그 상속인이 승계하기로 약정한 바 없다면 사망한 조합원의 지위는 상속인에게 승계되지 아니한다.

 2) 파 산

 조합원 중에 파산하는 자가 발생하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 하는 약정은 무효이지만, 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻는다면 조합에서 탈퇴하지 않기로 하는 약정은 유효하다.

 3) 제 명

 조합원의 제명은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 다른 조합원의 일치로써 이를 결정한다. 이러한 제명결정은 제명된 조합원에게 통지하지 아니하면 그 조합원에게 대항하지 못한다. 

2. 탈퇴의 효과 

 (1) 탈퇴의 효과 

 1) 지분의 계산

 조합원의 탈퇴가 있더라도 조합은 동일성을 유지하면서 그대로 존속하고 돨라지는 것이 없으므로, 탈퇴한 조합원이 조합재산의 분할을 청구하는 등의 방법으로 그의 권리를 행사할 수는 없다. 이때는 그의 지분을 계산하여 환급하는 방법이 이용되는데, 이것이 '지분의 계산'이다.

 2) 계산 시기

 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴 당시를 기준으로 그 떄의 조합재산 상태에 의하여 한다. 다만 탈퇴 당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결 후에 계산할 수 있다. 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류 여하에 불구하고 금전으로 평가하여 반환할 수 있다.

(2) 제3자와의 관계

 조합원이 탈퇴를 하게 되면 그 떄부터 장래에 대해 조합원의 권리,의무가 소멸한다. 따라서 탈퇴 전의 조합채무에 대해서는 탈퇴 후에도 그 책임을 부담한다.

Ⅴ. 조합의 종류

1. 해  산

 부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다.

2. 청 산

 조합이 해산한 때에는 청산은 총 조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행한다. 이때 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다. 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다.